上海财经大学法学院2018-2019-1学期 论文工作坊系列活动第一期顺利举行

       2018年9月18日星期二下午,本学期论文工作坊第一期活动在法学院220会议室举行。本期的报告人为上海财经大学法学院朱晓喆教授,报告题目为《中国民法典合同编总则草案的立法评论》,李宇、刘洋两位老师担任评议人,葛伟军、冯静茹、何欢、梁神宝等老师以及部分硕博研究生也参加了本期工作坊。

       朱晓喆老师首先介绍了本篇论文的研究背景。民法典草案颁布以来,有不尽如人意的地方。合同编总则的重要性不言而喻,本次报告仅就合同编总则部分提出若干解读和修改意见,以作信息沟通的作用。“草案”合同编与之前的合同法相比,字句、条文、体系位置的变化都有其背后的理由。

朱老师根据合同总则的体系构成,从五个方面娓娓道来:

       第一,关于“合同编”的适用范围。首先,除了合同编对于债权债务合同已有规定以外,合同编第255条第2款后半句以明文的准用规定,解决身份关系的协议参照适用问题。至于财产法上的其他类型的合同,如物权合同,尽管没有明文规定准用,朱老师认为也应该类推适用(非参照适用)合同编总则之规定。其次,对于“无名合同”的法律适用问题,“草案”合同编第258条规定了两种方法,与第254和第259条组成关于合同法律适用的一般规整,值得赞同。再次,对于“非因合同产生的债权债务”的法律适用问题,合同编第259条进一步对意定之债以外的其他债权债务关系明确了法律适用的准则,然而该条中“非因合同产生的债权债务”表述略显狭窄,建议修改为“非因合同产生的请求权”,以囊括物权、知识产权等本质在于支配而非受领的权利。

       第二,关于合同的订立与效力。首先,就合同的订立,朱老师肯定了“草案”合同编对意思表示、法律行为相关内容采指示援引的立法技术,既发挥了《民法总则》作为一般抽象规则的作用,又避免了立法上的重复。但对合同编仍未解决《民法总则》中没有明确法律行为未采用法定形式的后果感到遗憾。对于新增加的强制缔约(第286条)、预约(第287条)、悬赏广告(第291条)等特殊合同订立规则,朱老师指出,“草案”合同编由于这些问题的巨大争议而在规则设计上保持开放性,但是同时也使得这些规则具有较大的不确定性。就格式条款的私法规制,“草案”合同编第288条第1款规定未尽提示和说明义务的格式条款为未生效,相比“征求意见稿”的可撤销的规定对于格式条款相对方的保护更加有力。“草案”放弃对“格式之战”的规定,略有遗憾。对于互联网合同交易,“草案”第283条第2款的立法目的值得肯定,而3月的“征求意见稿”的相关规定意义不大,因而在“草案”中被删除。其次,对于合同的效力瑕疵,朱老师指出“无权处分合同”在我国理论界和实务界争议颇多,并未规定在合同编总则,而是将其转化为具体的买卖合同规则,从而避免正面回答我国民法上到底是不是认可处分行为、以及无权处分究竟是“合同效力待定”还是“处分行为效力待定”,从而将解释的问题留给学说和判例继续发展。这种权益之策在我国当下民法学术环境背景下具有一定合理性。但是从规则完善的角度看,第387条第1款应增加权利人事后追认或事后取得处分权的后果。

       第三,关于合同的履行和保全。首先,“草案”合同编增加了多数人的合同履行规则,值得赞同。朱老师指出,连带之债、按份之债都为多数债的集合,每个主体都是独立的,本质上还是个别的债的关系。因此,没有特别规定时连带之债、按分之债都不涉他,以贯彻个人主义。其次,“草案”合同编第313条增加了真正的利益第三人合同的规定,并且规定了第三人可以在合理期间内明确拒绝,既尊重了民事主体的意思自治,又考虑了法律关系的稳定性,思虑周全。再次,“草案”合同编扩大了代位权行使的对象范围,不限于”到期“的”债权“。为了激励债权人行使代位权,“草案”采用了司法实践中借助”法定抵销“而使代位权人实际获得受偿的方式。撤销权方面,立法者考虑到撤销权的后果可能还未能使得债务人的责任财产实际恢复,因而在”草案“中规定叠加适用代位权的后果。

       第四,关于合同的变更和转让。首先,”草案“第334条第2款的规定一方面比《合同法》规则更为清晰,另一方面采取不得对抗善意第三人的相对无效,法律效果较为宽松,值得肯定。其次,“草案”第336条针对商事交易中可登记的债权如发生转让,以登记作为债权转让优先性的依据。其面临着我国债权登记系统尚未建立和完善以及是否应加查询负担于债务人的质疑。再次,“草案”第337条第2款规定从权利的取得不因该从权利未履行转移登记手续或未转移占有而受到影响,解决了实践中的相关困惑。再次,关于债务承担的方式,“草案”第341条、第344分别对免责的债务承担、并存的债务承担作出规定,但是文字表述细节上还有值得改进的地方。

       第五,关于合同的终止和违约责任。首先,朱老师对债务清偿规则的完善提出了建议。如“草案“直接删除“征求意见稿”中规定的“向表见受领权人清偿”规则不可取,此外,“草案”中的制度缺漏包括:关于履行不能后果的相关规则,作为清偿手段的替代的代物清偿和间接给付规则,以及第三人清偿、第三人代位清偿清偿之效果等。然后,朱老师介绍了合同法定解除制度的变化以及违约责任的细微变化。

 

       李宇老师和刘洋老师对本次论文坊的内容进行了简要的点评,李宇老师补充了债权转让中禁止让与的特约和重复转让的立法新进展,刘洋老师认为债权人迟延制度依然缺失,并指出合同保全应通过程序法解决,纳入实体法似有不妥。在场的其他老师也对相关问题进行了讨论,博士和硕士同学踊跃提问,朱老师和在场的老师们对同学提出的问题一一作出了详细的解答。

 

 供图人/供稿人:须昕

编审:葛伟军

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