上海财经大学法学院2018-2019学年第2学期 论文工作坊系列活动第二期顺利举行

       2019年3月12日星期二下午,本学期论文工作坊第二期活动在法学院220会议室举行。本期活动由上海财经大学法学院何欢老师作题为《对破产程序启动的执行转破产机制的检讨》的报告,叶名怡教授担任评议人,法学院民商法、国际法专业部分硕士生参加了这一次的论文工作坊。

 

 

 

 

       何老师首先介绍了执行转破产机制的产生背景和基本构造。从产生背景来看,一方面破产案件的数量逐年递减,另一方面执行不能案件大量累积及“僵尸企业”出清不畅。执行转破产机制的基本法律构造可概括为:其一,以申请执行人或者被执行人对执行法院的“移送征询”的同意代替破产申请的提出;其二,明确废除参与分配机制之于企业法人的参照适用,在无人同意移送或者移送未获受理时,依照采取强制保全或者执行措施的先后确定无担保债权的分配顺序。

       对于执行转破产机制,现行法采纳的是申请主义模式,但最高人民法院与主流学说均更青睐职权主义模式。何老师认为,职权主义模式并不可取,理由包括:忽视了企业财务困境的其他处理方式,难以划定依职权启动破产程序的时点,违背了破产程序的基本宗旨,同时也未能顾及司法机关的破产审判能力。

       随后何老师进一步分析了参与分配机制之于企业法人的参照适用应否废除的问题。何老师认为废除这一机制对企业法人的参照适用是不恰当的。他指出参与分配机制与破产制度缺位与否无关,并没有违反民事执行的优先主义,且执行程序原本对破产程序就具有替代效应,也不是化解“执行难”的途径。

       在前面分析的基础上,何老师引出了一个更根本的问题:对于破产受理的推动,执行转破产机制与破产申请激励机制两种路径何者更可取。何老师认为与执行转破产机制相比,破产申请激励机制最明显的优势就在于:能够应对破产申请动机的不足缓解“无产可破”的现象,并为当事人提供更为明确的法律预期。在论证破产申请激励机制的优势后,何老师以美国法为例介绍了这一机制可以采取的措施,包括但不限于:关键雇员挽留计划、破产程序即时启动、债务人自行管理和必要清偿规则等。

 

       叶名怡教授对本次论文工作坊进行了简要的点评。叶名怡老师给出的建议如下:其一,可以适当补充实际中法院就执行转破产机制采取的具体做法。其二,在民法意思自治的前提下,法院介入破产程序是否违背宗旨。其三,破产申请激励机制在提供激励的同时,是否应当给予一定的压力。其四,就破产申请激励机制相关措施这一部分,建议进一步分析美国法提供的措施在中国的可行性。在场的研究生也提出了自己的疑问和见解,法律硕士李锴同学结合自己的律所工作经历,分享了申请主义和职权主义在司法实践中的适用情况。何老师对论文评议人和同学们提出的问题一一进行了回答。

 

 

供稿人:余见影   供图人:王绚

                                                编审:葛伟军

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