同工同酬:让劳务派遣回归岗位化用工—访上海财经大学法学院教授王全兴

       摘自《中国劳动保障报》2013年5月7日第005版

       本报记者 孟晓蕊

       [导读]2012年12月28日通过的《劳动合同法修正案》将第63条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
       这一条款使“同工同酬”问题再次成为舆论关注的热点。那么,如何理解同工同酬中的“酬”?新法条对于同工同酬的新规定意味着什么?企业应如何看待同工同酬?实现同工同酬需要扫清什么障碍?就上述问题,本报记者日前采访了相关专家。


       记者:我国现行法律中对于同工同酬都有哪些规定?

       王全兴:我国《宪法》第48条和《妇女权益保障法》第24条有“实行男女同工同酬”的规定,《劳动法》第46条有“实行同工同酬”的规定,这都属于原则性规定。 
       《劳动合同法》规定了三种同工同酬的情形。第11条规定:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。”第18条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬。”这两个条文仅把同工同酬原则作为最后适用的确定劳动报酬的底线,而对如何实行同工同酬则未规定。修订后的《劳动合同法》第63条关于劳务派遣中同工同酬的规定,则相对较有可操作性。

       记者:在劳动关系处理中,如何理解同工同酬中的“酬”?它包括哪些范畴?

       王全兴:同工同酬中的“酬”,是指劳动关系中的劳动报酬。其结构较为复杂,既包括各种基本工资单元,也包括各种辅助工资单元,如绩效工资、奖金、津贴等。当前,由于劳动报酬与劳动福利的界限不清晰,许多企业在分配中压缩工资部分而扩大福利部分,不同劳动者群体之间可能工资部分差别不大而福利部分差别甚大,故有必要把劳动福利也纳入“酬”的范畴。至于社会保险缴费和待遇的差别虽然与劳动报酬差别有关联,但其与劳动报酬有明确界限,且有法定标准,故可不纳入“酬”的范围。

       记者:您认为“同工同酬”的含义是什么?

       王全兴:原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第46条将“同工同酬”解释为:“用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。”这里的“相同工作”、“等量劳动”、“相同劳绩”,也就是通常所说的同等数量、同等质量的劳动,对此如何衡量,是一个复杂的计量和考核问题,涉及多方面的因素。至于“同等的劳动报酬”,通常有三种理解,即劳动报酬数额相同、劳动报酬水平相同、劳动报酬分配规则或标准相同。

       记者:在当前我国劳动关系现状下,企业存在哪些违反同工同酬的问题?

       王全兴:同工不同酬的表现形式多种多样,最严重的是身份上的同工不同酬。较普遍的如正式工与临时工、派遣工等同工不同酬,还有事业单位编制内、编制外职工同工不同酬。
       导致同工不同酬的原因很多。劳动力供大于求,尤其是低端劳动者供大于求,是根本原因。还有不可忽视的体制性原因。国企、事业单位旧体制下的老职工、正式工是一个特殊群体,其劳动报酬不完全是由市场决定的;而体制外职工的劳动报酬完全是由市场决定的,不可能得到体制内职工的那部分特殊利益。

       记者:劳务派遣中的同工同酬有什么特殊性?您认为在当前劳动关系环境下,实现劳务派遣劳动者与用工单位正式职工的同工同酬会存在什么障碍?

       王全兴:《劳动合同法修正案》关于劳务派遣中同工同酬的规定有三个特点:第一,同工同酬不只是法律原则,而且是法律规则。第二,“同工”仅以岗位作为界定的标志。即“同工”被界定为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。之所以如此,是因为劳务派遣作为一种用工形式,本来应当是一个岗位化概念而非现在衍化成的身份化概念,不同的用工形式应当分别与不同类型的岗位相匹配,如常年性岗位上用正式工,临时性岗位上用派遣工。只有以岗位作为界定“同工”的标志,才可以通过同工同酬来剔除附加在用工形式上的身份属性,并倒逼用工单位限定在“三性”岗位范围内使用派遣工。第三,“同酬”在空间范围和衡量标准上具有层次性。一是在用工单位内同类岗位上部分使用派遣工的情形下,派遣工与正式工的“同酬”可以在本单位同类岗位比较;二是在用工单位内同类岗位上全部使用派遣工的情形下,派遣工与正式工的“同酬”只能超出本单位作社会比较。 
       当然,障碍是有的: 
       其一,是否“同工”的界定有困难。岗位分类既有按照岗位的业务内容和性质的不同所作出的横向分类,包括职系(小类)、职组(中类)和职门(大类)的划分;又有按照岗位的难易程度、责任大小、所需职业资格等因素的不同所作出的纵向分类,包括职级、职等的划分。基于岗位分类来界定是否“同工”,面临的问题至少包括:选择何种分类标准?横向分类是选择职系,还是选择职组或职门?纵向分类是选择职级还是选择职等?若认定岗位同类或相近的范围越宽,则意味着同工同酬的要求越严格,反之则要求越宽松。为了增强可操作性和规范化程度,应当结合岗位分类规则,制定界定岗位相同、同类、相近的标准。 
       其二,是否“同酬”的界定也有困难。例如,劳动报酬分配办法主要由劳动计量办法、劳动绩效考核办法和劳动报酬标准构成。对用工单位无同类岗位的派遣工而言,“同酬”只要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”其劳动报酬。其中,对派遣工样本、用工单位所在地范围、相同或相近岗位劳动报酬水平等因素,都面临如何选择的问题。 
       其三,实施机制上有困难。经修改后的《劳动合同法》第63条第2款的规定表明,被派遣工与正式工同工同酬,应当通过劳动合同、劳务派遣协议实施。值得注意的是,在常雇型劳务派遣中,一般情形下,劳动合同签订在先,劳务派遣协议签订在后。在此条件下,要求先签订的劳动合同符合同工同酬的规定是相当困难的。这是因为:签订劳动合同时,用工单位可能尚未确定,即使用工单位已经预定,但还未签订劳务派遣协议,故难以知悉劳动合同约定派遣工劳动报酬所必备的完全信息。 
       同工同酬的实现,无论在法律责任方面还是在程序法方面,都缺少有效的支撑。例如,司法实践中,劳动者举证不足,往往成为被法院驳回其同工同酬诉求的主要理由,而现行立法中缺失关于同工同酬问题的举证责任分配规则。
       国有企业中,解决同工不同酬问题方向,其关键是正式工与派遣工的工资决定机制并轨。而解决此问题,应当突破劳动报酬制度自身,寻求更宽阔的思路,尤其是深化国有企业和国有资产体制改革,深化国有企业劳动制度改革。

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