商舒《三一重工败诉美国的逻辑》

       文/商舒

       2012年9月,美国总统奥巴马签发行政命令,以国家安全为由禁止中国湖南三一重工集团子公司在美建风力发电厂。10月,三一集团在美国的子公司罗莱斯(Ralls)一纸诉状,将美国外资投资委员会(以下称CFIUS)和奥巴马本人作为共同被告上告华盛顿联邦法院,华盛顿法院于2013年3月认定其对此案有管辖权,令此案成为在美国的外资企业起诉CFIUS的“第一案”。然而,本月法院已经做出初审判决,认定美国政府以国家安全为由禁止此风电场项目并没有违反美国宪法,而Ralls更于2013年10月16日就此案依法向上诉法庭递交了上诉通知。

       CFIUS成立于1970年代,是以美国财政部为首的由九个政府机构的代表人员组成的跨机构政府机关,它的主要责任是对可能由外商取得美国企业控制权的并购中危害国家安全的交易进行调查和核准,并向总统提议是否应当终止或停止其中的某些交易。根据CFIUS目前的审查程序,意图赴美进行并购的外资企业可以自愿将交易申报给CFIUS进行是否侵害国家安全的审查。仅因交易达到一定的规模并不要求向CFIUS申报,是否需要申报,取决于该交易是否可能影响美国的国家安全以及重要基础设施建设。需要格外引起重视的是,虽然申报是自愿的,但是CFIUS在监督可疑的外商投资行为中,非常积极,他们也可以随时要求未申报的外商交易递交申请。除了2005年中海油收购优尼克公司普遍被看作中国企业并购遭受美国政治因素影响而失败的典型案例之外,华为、西色等中国知名企业在赴美投资的过程中都曾由于CFIUS介入而无疾而终。

       三一集团是中国从事风力发电制造业中最大的民营企业之一,曾经在美国多个领域以兴建电站的方式投资。2012年3月,三一集团在美国特拉华州成立的子公司Ralls购买了美国西北部俄勒冈州某希腊集团的四个小型有限责任公司,是进军美国风电产业不可多得的契机。出于过低低估这项投资对美国国家安全的影响或其他没有公开的原因,Ralls并没有主动向CFIUS递交申报申请。然而,2012年8月,华盛顿方面主动介入调查,认定这一投资项目会对美国国家安全造成“重大影响”。虽然CFIUS从未对这一“重大影响”作出解释,他们在当月即要求Ralls集团停止未完成的所有建设,并无条件地清除建材。之后,奥巴马总统于2012年9月签署总统令,要求Ralls公司在两个星期内撤出俄勒冈州,并在90天以内放弃其在该处附近的所有投资。这期间,总统或者CFIUS都未要求三一集团提供更多的证据或就此项投资与三一集团进行减免损失的协商。

       2012年10月,三一集团在华盛顿联邦法院起诉CFIUS, 并且追加签署了特别总统令的奥巴马总统为被告。三一集团的律师认为,总统和CFIUS违反了宪法、行政程序法和1950年安全生产法,认为CFIUS针对Ralls投资案出具的国家安全报告过于笼统。由于根据《外国投资与国家安全法》(FINSA), 总统出于国家安全原因叫停外资在美并购案的权力不受司法监督,原告的主要论点变为CFIUS是否在违反司法程序的基础之上越过了法律所赋予的监督权限,直接叫停了这场并购。三一集团的律师认为,CFIUS虽可推荐总统中止外资进入,但不能自己叫停国外投资。在三一集团的并购案中,CFIUS并没有向总统要求,却直接扩大了自己的职权,命令停止三一集团在美国的采购权。他们从未解释这一做法,也没有补充说明三一集团在美的并购是否对国家安全造成了危害。在诉状中还指出,奥巴马总统签署的总统令,对待Ralls集团和其附庸极为不公,违反了原告宪法下的程序公正权益,要求CFIUS和总统作出解释。而政府律师则认为这相当于对CFIUS的审查过程做出司法管制,是违反FINSA的行为,因而应不予以支持。

       根据签署于2013年2月的判决书,联邦法院根据判例和行政程序法的一系列规定,在Ralls集团的5项诉求中,认定其对CFIUS和总统是否违反宪法中赋予的程序正义一项有管辖权。然而,法院同时认为,虽然法律规定联邦法院不能审查CFIUS和总统做出此种决定的合理性,法院有权利要求总统和CFIUS根据既定程序做出更加详尽的解释。法庭只能根据司法程序,要求总统给出更为详尽的解释,以求在此基础上对其程序的合理性作出判决。

       三一集团的律师指出,作为外国企业诉讼CFIUS的第一案,联邦法院给予其中一项诉求的管辖权并受相关州法保护的财产权,就已经是非常大的胜利了。然而,就法律本身而言,总统和CFIUS在由国家安全因素而叫停外资并购的过程中,其权力并不受法院监控,法院仅可以要求其对程序本身给予补充说明。这样的说明对于Ralls集团的此次投资,或者中国企业在今后的“走出去”过程中与CFIUS的再交手,都没有什么太过革命性的意义。

       因此,虽然在目前的法律背景下,状告CFIUS或是三一集团收回投资成本或继续为中国企业建立良好海外形象的有效方式。但即使三一集团最终赢得上诉,法院要求CFIUS解释其审查结果,也可能会是本案件的个别胜利,并不会简化和透明今后的审查程序,更不会为三一集团今后的赴美投资清平道路。相反,这还可能令一向政治紧张的华盛顿意识到外资可能对其大型经济项目造成的风险,令国会不吝继续扩大总统在审查和控制外资并购中的权限。此次诉讼虽然引发了比较大的公众效应,却未必能够给来自华盛顿的经济保护主义敲响警钟,变成中资企业“走出去”过程中与CFIUS交手的有力武器。在这个层面上讲,三一集团重金聘请知名律师坚持其上诉决定,可能是一个政治考量多于法律考量的商业策略战。

       (作者为上海财经大学法学院国际法讲师、美国纽约州执业律师)

       来源:经济观察报 2013年10月28日第16版

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